Entre
otros considerandos, el magistrado sostiene que el contenido periodístico no
puede ser una variable a tener en cuenta al otorgar la pauta oficial, porque
eso amenaza la libertad de prensa. El abogado que representó a la empresa
destaca los puntos centrales del fallo, que aquí se transcribe en su totalidad.
Un fallo judicial volvió a dar la razón a
la Editorial Perfil en su reclamo por discriminación en el reparto de la
publicidad oficial. Esta semana el juez federal Ernesto Marinelli multó al
Estado por el incumplimiento de la sentencia que le ordenó realizar una
distribución “equilibrada” de la pauta.
En 2006, DIARIO PERFIL inició su reclamo judicial fundamentado
en que el gobierno de Néstor Kirchner había decidido que las publicaciones de
la editorial no recibieran pauta estatal. Luego de los fallos favorables de
primera y segunda instancias, en marzo de 2011 la Corte Suprema otorgó al
Estado quince días para ordenar la distribución de la publicidad, respetando
“un equilibrio razonable con aquellas (publicaciones) de análogas
características”. En octubre y tras meses de incumplimiento, PERFIL presentó
una nueva denuncia, cuya sentencia el juez Marinelli firmó el 29 de febrero. El
fallo sostiene: “Habida cuenta del incumplimiento de la condena, corresponde
imponer a la demandada una multa compensatoria”. Y establece que la misma sea
equivalente a las sumas de lo que recibieron los medios de similares
características. Además, le da un plazo de diez días para informar cuánta
publicidad recibieron las publicaciones de Perfil y los medios similares entre
marzo de 2011 y febrero de 2012, para así fijar el monto total de la multa. En
su defensa, el Gobierno había explicado que los medios con que se comparaba
PERFIL, como Página/12, Tiempo Argentino o Miradas al Sur, no tenían las mismas
características y que, en todo caso, se estaba tratando de una
“discrecionalidad positiva, a favor de pequeños y nuevos medios del interior”.
Pero el juez rechazó el argumento. “La demandada no ha portado argumentos
atendibles y que persuadan de que no son correctas tales comparaciones” con las
publicaciones de similares características, explicó Marinelli. Además, fue
contundente al afirmar que la categorización de los medios, “si se quiere
evitar que constituya una violación a la libertad de expresión, se debe
realizar con la exclusión de cualquier criterio que implique examinar las
líneas editoriales o los puntos de vista que expresan”.
Respecto del “equilibrio razonable” para distribuir la pauta, el
texto indica que tiene que estar “debidamente justificado” y tener “una
argumentación que la fundamente”. Caso contrario, termina siendo “fruto de la
arbitrariedad, la mera voluntad o un simple capricho”. Y sentencia: “La
argumentación desarrollada por el Estado para justificar la distribución de la
pauta publicitaria oficial no resulta mínimamente admisible”.
Texto completo de un fallo histórico
Buenos Aires, febrero 29 de 2012
AUTOS Y VISTOS:
Frente a la denuncia de incumplimiento de la sentencia formulada por la
actora, la demandada alega que se encuentra cumpliendo acabadamente con la
condena recaída en la causa. Entiende, ante todo, que la sentencia dictada en
este proceso carece de certeza, por lo que se debe definir lo relativo a la
razonabilidad y equivalencias; cuestiones que, originalmente, no formaron parte
del litigio. Básicamente, las partes sostienen interpretaciones disímiles en
cuanto a los cuales medios deben ser considerados de análogas caraterísticas
y qué debe entenderse por un equilibrio razonable. Difieren, también, en
caunto algunos de los criterios que son utilizados por la demanda para la
distribución de la pauta publiciatria oficial.
En la sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones –confirmada
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación– fue revocada la sentencia
dictada en esa instancia que había rechazado la demanda (con fundamento en que
la actora no había acreditado el daño que le producía la falta de asignación de
pauta) y se ordenó al Estado Nacional disponer “la distribución de publicidad
oficial en las distintas publicaciones de la editorial amparista, respetando un
equilibrio razonable con aquellas de análogas características”. El
pronunciamento del Alto Tribunal debe ser ejecutado, sin que quepa volver en
esta etapa del proceso sobre la consideración de cuestiones definitivamente
resueltas.
La actora no desconoce la publicidad que la demanda alega que
fue asignada a los medios de su propiedad en el período de marzo/julio 2011 –que
resume en ocho avisos publicitarios en cinco meses correspondientes a 5
campañas– pero refiere que solamente en el mes de agosto se llevaron a cabo más
de 100 campañas (que individualiza), en la que fueron pautados avisos
publicitarios oficiales. Manifiesta que la pauta que se le otorga al diario
“Página 12” y a los diarios y revistas “Tiempo Argentino”, “Veintitrés”,
“Miradas al Sur” y “Newsweek”, no representa un “equilibrio razonable” respecto
de la que reciben los medios de su propiedad. Destaca que pese a la
paridad que existe en la circulación neta pagada, en un solo mes –agosto de
2011– “Página 12” y “Tiempo Argentino”, unicamente considerando los días
sábados y domingos, han recibido mucho más avisos que “Diario Perfil” en el que
ha sido publicado un solo aviso en el mes de agosto mientras, en el mismo
lapso, aquellos recibieron 22 y 7 avisos, de diversas medidas respectivamente.
Añade que “Miradas al Sur”, que solamente se edita los días
domingos, tuvo un total de 7 publicaciones de gran tamaño y resalta la gran
cantidad de pauta asignada a los diarios “El Cronista Comercial” –37 avisos– y
“Ambito Financiero “–57 avisos–. Pone de manifiesto que el diario “Libre” no
recibió un solo aviso durante el mes de agosto, al igual que el diario “La Razón”
y que, sin embargo, “Diario Popular” y “Crónica” recibieron 59 avisos de
dsitintas medidas. Alega que la revista “Noticias” tampoco recibió publicidad
oficial durante el mes de agosto, pero que en el mismo lapso fueron publicados
4 avisos oficiales en “El Guardian”, 13 en “Debate”, también 13 avisos en
“Newsweek” y 16 en “Veintitrés”; la mayoría a página completa.
Denuncia que la revista “Caras” no ha recibido un solo aviso
publicitario oficial, al igual que “Noticias” y “Libre”, pero que la revista
“Pronto” ha tenido 2 avisos a página entera. Declara que si bien los cuadros
que muestran sus escritos representan solamente la situación existente en el
mes de agosto de 2011, la revista “Gente” ha recibido numerosa pauta en los
meses anteriores. Finalmente, resalta que mientras la revista “El Federal”
recibió 3 publicaciones oficiales, la revista “Supercampo” no tuvo ninguna.
Concluye que si bien la situación descripta ha tenido lugar, básicamente,
durante el mes de agosto de 2011, el incumpliento de la sentencia es mayor que
el de ese lapso.
Plantea que para dar cumpliento a la sentencia, el Estado
nacional debió haber asignado pauta publicitaria a las distintas publicaciones
de Perfil a partir del mes de marzo de 2011, salvaguardando un claro estándar
judicial. Respetar un “equilibrio razonable” con la publicidad oficial que se
les otorga a otros medios de “características análogas”. Concretamente,
pretende que se ordene a la demandada asignar a cada publicación de Perfil la
misma pauta publicitaria – cada mes– a aquel medio que reciba el máximo de
pauta publicitaria en ese mismo mes, entre los medios de caracterísiticas
análogas que indica.
Por su parte, la demandada no comparte la categorización de
medios que realiza la actor ni, en especial, que las publicaciones de su
propiedad revistan análogas características que aquellas con las que se
las compara, pero no desconoce los hechos invocados relativamente a la pauta
acordada a los medios de Perfil. Por el contrario, reconoce que efectivamente
han sido realizadas 101 publicaciones, pero aclara que 73 de ellas se
corresponden con avisos legales solicitados por diferentes organismos y/o
demandas judiciales. Destaca que este tipo de actos de difusión instrumentan un
mandato y no implican una elección según criterios de distribución de la pauta
oficial.
Manifiesta que los 28 avisos restantes corresponden a 11
campañas institucionales: “Primarias, “Colimbas”, “Más Tarifas”, “Mejores
servicios”, “Más frecuencias de Aerolínas Argentinas”, “Asignación Universal
por Hijo y embarazo”, “HPV”, “Restricción de camiones”, “Donación de sangre”,
“Pasaporte en un día”, “Año de los bosques”. “Campaña nacional de vacunación
antigripal” y horas de distintos organismos descentralizados. Añade que
el cumplimiento de la sentencia dictada en este proceso han sido pautadas
14 campañas en medio de las demandantes. En este sentido, afirma que el mes
anterior a la presentación de la denuncia, se contrató publicidad con Editorial
Perfil en las campañas: “Primarias” (Presidencia de la Nación), “Pasaporte 485
hs” (Ministerio del Interior”) y “Discapacidad” (Presidencia de la Nación). Y
que entre los meses de agosto y octubre se contrataron 3 pautas.
Destaca que la incorporación de “Diario Perfil” a la pauta
comunicacional, en cumplimiento de la sentencia, fue planificada como refuerzo,
de otras acciones publicitarias teniendo en cuenta la periocidad de su
aparición, la tarifa vigente, la importante participación de publicidad privada
en sus páginas, y el precio de tapa, que es un 100% más cara que la de diarios
económicos, y un 50% más cara que la del diario “Miradas al Sur”. Considera
que, si ha existido, se ha tratado en todo caso de una discrecionalidad
positiva a favor de pequeños y nuevos medios del interior del país; a favor de
abonar tarifas más bajas en resguardo del principio de economía del gasto,
publicitando en diarios populares con poca publicidad privada.
Puntualiza que el criterio de federalismo conduce a que una
importante parte de los recursos oficiales dispuestos para el pautado se dirija
a medios del interior del país. Considera que lo que debe evaluarse no es si la
cantidad de pauta es equivalente o no, o si el juzgador, las coorporaciones
empresarias, o los diferentes actores sociales comparten los parámetros
utilizados sino, exclusivamente, si los criterios empleados para decidir la
distribución resultan razonables, habida cuenta de que la discrecionalidad
técnica de su elección corresponde a su administrador elegido para tal fin por
el pueblo soberano.
Sostiene que el Estado tiene la responsabilidad de definir
parámetros de asignación específicos atendiendo a salvaguardar sus objetivos
generales de política pública y tiene, además, la obligación de corregir,
mediante su intervención, aquellas distorsiones existentes en el mercado para
garantizar su cumplimiento. Concluye que tanto la elección del contenido del
mensaje a difundir, como los medios seleccionados, resultan cuestiones
inherentes a la función estatal a cargo del poder administrador, sobre cuyo
acierto no pueden –sin violar el principio de divisón de poderes– inmiscuirse
los restantes poderes del Estado.
La categorización de los medios gráficos de comunicación,
si se quiere evitar que constituya una violación a la libre expresión, se debe
realizar con exclusión de cualquier criterio que implique examinar las líneas
editoriales o los puntos de vista que expresan. Por tal razón, las
características análogas de las distintas publicaciones deben ser establecidas
atendiendo a la superficialidad de los formatos, a la temática general de cada
medio y a algunas otras circuntancias objetivas, tales como: el precio, el
ámbito geográfico de distribución, el perfil del público al que se encuentran
dirigidas –edad, género, situación socioeconómica, etc–, entre otras. El límite
en este punto es que las consideraciones que se formulen resulten neutras en
relación con los contenidos y puntos de vista del medio.
Sobre tales bases, y considerando que en el examen que se
realice a estos fines se debe poner mayor énfasis en las similitudes que en las
diferencias –pues de lo que se trata es de encontrar coincidencias entre
publicaciones que desde ya son distintas– cabe aceptar que “Diario Perfil”,
“Página 12”, “Tiempo Argentino” y “Miradas al Sur” reunen análogas
características; al igual que ocurre con “Diario Libre”, “Popular” “Crónica” y
“Muy”; y con las revistas “Caras”, “Gente” y “Hola Argentina”; “Noticias”,
“Veintitrés”, “Debate”, “Newsweek” y “El Guardián”, “Fortuna”, “Apertura”,
“Gestión” y “Mercado”; “Hombre” y “Maxim”; “Semanario”, “Pronto” y “Paparazzi”;
“Mia” y “Para Ti”; “Supercampo”, “Chacra” y “El Federal”; “Weekend”, “Vida
Salvaje” y “Panorama de Pesca”; y “Parabrisas” y “Autotest”.
La demandada no ha aportado argumentos atendibles que persuadan
de que no son correctas tales comparaciones o permitan formular otras
distintas. En efecto, si bien en ciertos supuestos resultan diversos los
precios de venta al público (v. gr. “Noticias” y “Veintitrés”), no se trata de
sumas de dinero cuya envergadura autorice a colocar a alguno de los medios
considerados dentro de una distinta gama o grupo que aquel en que se encuentran
los restantes, habida cuenta del rango de precios en el que oscilan tales
publicaciones. En todo caso, el diverso precio de venta al público podrá ser
tenido en cuenta como pauta objetiva para decidir sobre la distribución de la
publicidad oficial, pero no autoriza a sostener que no se trate de medios
análogos.
La única excepción la constituyen los medios gratuitos, como son
los casos de los diarios “El Argentino” y “La Razón”, habida cuenta de la
particular forma como se distribuyen, por fuera del circuito de los kioscos de
diarios y revistas, y dado que no existen bases que autoricen a presumir que el
público de estos periódicos esté dispuesto, o se encuentre en condiciones, de
gastar suma alguna –por escaso que sea el monto– en otros medios gráficos.
Por otra parte, la circunstancia de que “Diario Perfil” se
publique únicamente los días sábados y domingos tampoco significa que no reúna
análogas características de otros medios de salida diaria, por lo que tampoco
cabe otorgarle la relevancia que pretende la demanda. Se trata de una
circunstancia que también podrá ser tenida en cuenta, eventualmente, para
efectuar la asignación de la pauta oficial de consuno con las características
singulares de la campaña en particular. Finalmente, la simple compulsa de sus
páginas da cuenta de que “Diario Perfil” y “El Economista” difieren
manifiestamente, dado que mientras el primero contiene una oferta temática muy
amplia, el segundo se concentra en noticias vinculadas con la economía y los
mercados.
7º) El test de razonabilidad, a diferencia de lo que ocurre con
el de racionalidad –que se vincula con la creación o construcción misma de la
decisión– implica la comparación de la decisión con algo que se encuentra fuera
de ella. Como lo señala el maestro español Tomás Ramón Fernández, no se trata
de la comparación de la decisión enjuícida con la idea de lo razonable que
tenga el propio juez, sino con los accepted moral standards, esto es, con el
concepto de lo razonable de una persona sensata, o bien con lo que cualquier autoridad
razonable considera tal. La apelación a esa sensible person, y no a la propia
opinión subjetiva de cada uno, no se diferencia en nada de la que con toda
naturalidad viene haciéndose desde siempre a la diligencia del buen padre de
familia o del buen comerciante y de tantos otros standards de conducta
semejantes de los que el razonamiento jurídico no puede prescindir. “No hay
nada pues de escandaloso en este modo de argumentar, que simplemente resulta
llamativo todavía por referirse a la Administración” (cfr. “De la arbitrariedad
de la Administración”, Madrid, Civitas, 1997, 2da. de. Ampl., pág. 208 y
sgtes.).
Por lo demás, la decisión razonable se debe encontrar
debidamente justificada y precedida de una argumentación que la fundamente, de
manera que posibilite comprobar que es corolario de una exégesis acorde con el
Derecho y no el fruto de la arbitrariedad, de la mera voluntad o de un simple
capricho (cfr. ibímen, págs. 219 a 223)
En consecuencia, el “equilibrio razonable” a que se refiere la
sentencia, requiere, en primer lugar, la explicitación de las razones en las
que se fundamenta la distribución de la pauta publicitaria oficial entre los
medios considerados de análogas características; razones que deben ser
coherentes con las circunstancias de la causa, con los fines que alientan la
publicidad de las acciones de gobierno y con el derecho constitucional que
asiste a todos los habitantes de la República de ser informados de aquellas.
Pero, además, y en segundo lugar, aquel concepto jurídico remite
indiscutiblemente a la necesidad de que se trate de una distribución que
respete ciertos parámetros de equivalencia; dicho esto, aun teniendo en cuenta
el grado de elasticidad que la cuestión requiere, pues en el marco de cualquier
interpretación presidida por la sensatez y la honestidad, fuerza es reconocer
que la expresión “equilibrio”, si bien no significa igualdad –como pretende la
actora–, evoca una cierta y efectiva “equivalencia” en la distribución.
8º) La argumentación desarrollada por el Estado para justificar
la distribución de la pauta publicitaria oficial no resulta mínimanente
admisible. En primer lugar, porque se limita a exponer una serie de criterios,
consignas y buenas intenciones de una generalidad tal que no permite referirlos
concretamente a la especie de autos y ni alcanza, por tanto, para justificar
por qué se decidió, en cada supuesto, asignar pauta publicitaria a ciertos
medios y no a los de la actora; máxime, considerando el evidente desequilibrio
de la asignación concretada en perjuicio de los medios de la demandante, que ni
siquiera es materia de discursión. En segundo término, también es objetable,
como lo señaló el Alto Tribunal en otro asunto (cfr. “Editorial Río Negro SA
c/Neuquén, provincia del”, del 14/10/08) la pretensión de excluir del esquema
de asignación de pauta a los poderes legislativo y judicial y a las empresas
estatales o con participación estatal: la sentencia definitiva de la causa fue
pronunciada contra el Estado Nacional, por lo que, desde la premisa de la unidad
jurídica, institucional y teleológica del Estado, alcanza a toda la publicidad
oficial con prescidencia de los departamentos del gobierno o del carácter
autárquico de ciertas empresas o agencias.
En otros casos, ni siquiera es posible comprender cómo se vinculan
con la obligación impuesta en la condena; esto es lo que sucede con la
referencia que se hace al federalismo, que no puede tener aplicación, como
criterio de distribución, entre los medios de la actora y aquellos considerados
de características análogas. Y menos comprensible aun resulta la referencia que
se hace a la construcción de ciudadanía a partir de la elección de los medios a
los que se asignará pauta oficial; salvo, claro está, que tal elección sea
resultado, como pareciera desprenderse de la imprecisa argumentación que
desarrolla la demandada, de la indagación de los contenidos periodísticos de
los medios, lo cual es manifiestamente improcedente, pues, como se señalara en
otra parte de este mismo pronunciamiento, así se viola palmariamente la
garantía de la libre de expresión.
Finalmente, tampoco es admisible la apelación que realiza la
demandada a la publicidad de parte de personas privadas que recibe la
demandante para retacearle la asignación de pauta publicitaria oficial. No se
trata aquí de subestimar las presiones que pueden imponer a los medios los
anunciantes privados a través de la colocación o retiro de pauta publicitaria.
La doctrina especializada ha señalado que la debilidad económica y la ausencia
de una clara separación entre áreas comerciales y editoriales en muchos medios
los hace especialmente vulnerables y acentúa el poder de las empresas para
influir sobre los contenidos informativos. Aparte de que muchas empresas
periodísticas forman parte de grandes conglomerados con intereses en diversas
áreas de la economía, lo que puede condicionar la autonomía de los medios al
momento de cubrir determinados temas (cfr. Asociación por los Derechos Civiles,
“Principios básicos para la regulación de la publicidad oficial”, pág. 11). Por
lo demás, esta concreta problemática también ha sido atendida por la Relatoría
para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
al señalar que, con frecuencia, las grandes empresas sólo colocan anuncios en
medios favorables a sus intereses comerciales.
Sin embargo, la solución al desequilibrio que pueden provocar
los anunciantes privados se debe encontrar a través de adecuadas e inteligentes
políticas de subsidios que establezca el Congreso de la Nación y no mediante
una pretendida asignación compensatoria de pauta publicitaria oficial que
realice el Poder Ejecutivo Nacional, pues ello conduce a la desnaturalización
de la publicidad oficial que no es otra que poner en conocimiento del pueblo
los actos y acciones de gobierno. El propósito de la publicidad oficial, es
claro, no puede ser otro que el de difundir las políticas e iniciativas
gubernamentales y, en general, informar a la comunidad sobre cualquier hecho
que sea de relevancia pública. Va de suyo entonces que si la publicidad oficial
se utiliza para subsidiar a los medios que no reciben publicidad privada, se
pierde de vista que en una sociedad democrática los ciudadanos tienen derecho a
conocer las actividades gubernamentales, así como las políticas y los servicios
que presta el Estado; derecho que se funda en el principio republicano de
publicidad de los actos de gobierno.
9°) En las condiciones expuestas, habida cuenta del
incumplimiento de la condena, corresponde imponer a la demandada una multa
compensatoria equivalente a las sumas que en concepto de publicidad oficial
debió haber recibido la actora de acuerdo con la pauta otorgada a los medios
considerados de análogas características; respetando un equilibrio razonable.
Esto, habida cuenta de que, en definitiva, la sentencia definitiva
dictada en la causa impuso al Estado una obligación de hacer que fue incumplida
en los términos que quedaron expuestos en este pronunciamiento (arg. art.
513, Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación). Debe ser desestimada, pues,
la pretensión dirigida a que se impongan sanciones económicas a funcionarios
del gobierno nacional.
El Estado deberá informar –dentro del plazo de diez días– la
pauta publicitaria asignada y las sumas que por tal concepto fueron abonadas a
los medios de la actora y a los considerados de análogas características,
conforme fue establecido en el consid. 5° (segundo párrafo), en el período
transcurrido ente marzo de 2011 y febrero de 2012. Una vez que se incorporen a
la causa tales elementos se establecerá el monto de la multa compensatoria.
En adelante, es decir, a partir del mes de marzo del presente
año, la demandada deberá ajustar la distribución de la pauta publicitaria
oficial a los términos que resultan del presente pronunciamiento.
Es cierto que en la medida en que la discriminación ofende la
dignidad humana no puede ser reparada a través de una indemnización, sino,
únicamente, mediante la subsanación de la situación que la concreta. Sin
embargo, hay que hacer aquí una distinción. Esta discriminación (a la que
habría que limitar exclusivamente el uso de la expresión) es la que afecta a
las personas físicas y a ellas se refieren todos los factores de discriminación
que la experiencia humana ha identificado: sexo, edad, religión, raza,
ideología, situación socioeconómica, entre otras. Esta discriminación
constituye un flagelo de la humanidad, por el dolor inenarrable que produce en
quienes la padecen y la violencia que correlativamente es capaz de engendrar.
En cambio, cuando se trata de personas jurídicas, el término
alude más bien a una manifiesta y palmaria violación de la garantía de
igualdad; vulneración arbitraria caracterizada por la circunstancia de que –sin
que medie entonces razón alguna que lo justifique– se otorga a unas lo que se
niega a otras. En tales casos, no se encuentra en juego la dignidad humana, por
manera que no existe impedimento para la aplicación de una sanción pecuniaria.
Y también es cierto que la multa que impongo a la demandada para
compensar el desequilibrio que se advierte en la asignación de publicidad
oficial a los medios de la actora dejará sin solución al hecho de que los
lectores de aquellos, en principio, no serían informados de las medidas de
gobierno publicitadas mediante el pautado oficial.
Pero, en rigor de verdad, ello no compromete la libertad de
expresión –cuya protección es el objeto principal de la sentencia dictada por
la Corte Suprema de Justicia en la presente acción de amparo– sino, más bien,
derechos de otra índole que, aunque no menos importantes –porque, como se señalara,
en cualquier sistema democrático el pueblo tiene el derecho esencial a ser
informado de los acto de gobierno–, seguramente no resulten afectados de la
misma manera porque es presumible que tales lectores tomen conocimiento de los
mismos por otros canales de difusión.
Las costas se imponen íntegramente a cargo de la demandada
vencida.
ASI LO DECIDIDO.
Regístrese y notifíquese.
Ernesto L. Marinelli
Juez Federal
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